建議我國可以先在證券示范訴訟機(jī)制方面取得突破，應(yīng)盡快出臺(tái)《投資人示范訴訟法》。
熊錦秋
最近證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于修改<關(guān)于改革完善并嚴(yán)格實(shí)施上市公司退市制度的若干意見>的決定》（以下簡稱《決定》），將涉及國家安全、公眾健康安全等領(lǐng)域的重大違法行為，也納入強(qiáng)制退市情形。長生生物有可能將被強(qiáng)制退市，筆者認(rèn)為由此產(chǎn)生的中小股東利益保護(hù)問題值得高度重視。
《決定》第十九條規(guī)定了重大違法公司及相關(guān)責(zé)任主體的民事賠償責(zé)任，公司及其控股股東、實(shí)控人、董監(jiān)高等相關(guān)責(zé)任主體，應(yīng)當(dāng)賠償投資者損失；或者根據(jù)信息披露文件中的公開承諾內(nèi)容或者其他協(xié)議安排，通過回購股份等方式賠償投資者損失。在筆者看來，該條第二款回購股份的承諾一般是在IPO等信披文件中才有，主要針對(duì)靜態(tài)的造假上市信披文件，這個(gè)規(guī)定不適合公眾健康安全等領(lǐng)域的重大違法行為，因?yàn)樯鲜泄緦?duì)經(jīng)營運(yùn)作等動(dòng)態(tài)行為一般不會(huì)有什么承諾。
而且，上市公司重大違法、由上市公司回購中小股東持股也未必是個(gè)好辦法。大規(guī)模回購錢從何來，若采取甩賣資產(chǎn)或清算方式，這將影響企業(yè)經(jīng)營，且如此處理方式也可能導(dǎo)致樹倒猢猻散，此時(shí)即使上市公司甩賣資產(chǎn)套取部分現(xiàn)金，債權(quán)人也可能會(huì)提出償債主張，債權(quán)人受償順序排在股東之前，輪到中小股東也可能沒有多少資產(chǎn)可以分配。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中由于維權(quán)成本等種種原因，很多中小股東不會(huì)付諸索賠行動(dòng)，這樣提出索賠的中小股東只是適格賠償對(duì)象的一小部分，由此可能獲得賠償，但這等于是在中小股東之間不公平的利益轉(zhuǎn)移，意義不大。
回到《決定》第十九條，對(duì)重大違法上市公司，要維護(hù)中小股東利益，筆者認(rèn)為關(guān)鍵是要精準(zhǔn)追究實(shí)控人、董監(jiān)高等相關(guān)責(zé)任主體的賠償責(zé)任，而不是由上市公司回購或賠償中小股東。但如何追究這個(gè)賠償責(zé)任也需仔細(xì)斟酌。
首先，應(yīng)測算中小股東的利益損失。如果上市公司重大違法是通過中小股東（社會(huì)公眾股東）的分類表決同意之后所為，那么中小股東同樣屬于重大違法責(zé)任主體，無所謂利益損失。除此之外的情形，可借鑒虛假陳述中投資人損失的測算方法，在扣除股價(jià)操縱等因素之后，來測算全體中小股東的損失。
其次，以1元回購注銷責(zé)任主體持股。按上市公司終止上市前最后一日的收盤價(jià)或平均價(jià)，來測算大股東、董監(jiān)高持股價(jià)值，如果這些持股足夠賠償中小股東，那么可將大股東、董監(jiān)高的部分或全部持股以1元價(jià)格回購注銷，將其驅(qū)逐出上市公司，所有上市公司的利益由剩下的股東占有。如此操作的好處，是責(zé)任主體的賠償責(zé)任比較容易追究到位，且可免除每個(gè)中小股東各自單獨(dú)索賠的辛苦，另外還可能維持退市企業(yè)的正常經(jīng)營。如果責(zé)任主體持股不夠賠償中小股東，那么還應(yīng)通過凍結(jié)責(zé)任主體的其他資產(chǎn)，來確保賠償責(zé)任落實(shí)到位。
其三，推動(dòng)證券支持訴訟示范判決機(jī)制。多數(shù)情況下，董監(jiān)高等持股不足以賠償中小投資者，此時(shí)就需通過訴訟索賠。此前投服中心相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，擬全力推動(dòng)證券支持訴訟示范判決機(jī)制。所謂示范訴訟，是指通過當(dāng)事人協(xié)議或法官依職權(quán)指定，在具有共通事實(shí)或法律問題且處于未決狀態(tài)的多數(shù)人訴訟案件中，選取一宗或幾宗訴訟案件進(jìn)行審理，以其訴訟結(jié)果作為其余相同或類似事件紛爭處理之樣本。德國對(duì)此專門出臺(tái)《投資人示范訴訟法》，其中對(duì)示范訴訟程序有明確規(guī)定，示范判決對(duì)于示范原告、被告之外的所有利害關(guān)系人（被通知參與示范訴訟程序之人），均具有相當(dāng)于既判力的拘束力。
筆者建議，基于證券民事訴訟案件的群體性特點(diǎn)，加之集團(tuán)訴訟機(jī)制還暫時(shí)難以引進(jìn)的情況下，我國可以先在證券示范訴訟機(jī)制方面取得突破，應(yīng)盡快出臺(tái)《投資人示范訴訟法》。當(dāng)然，示范訴訟機(jī)制的設(shè)計(jì)，應(yīng)充分考慮到A股市場存在“投服中心”這個(gè)較為特殊主體的現(xiàn)實(shí)，將投服中心的支持訴訟與示范訴訟機(jī)制相結(jié)合，比如可由投服中心對(duì)示范訴訟原告提供訴訟支持，包括委派公益律師支持，與被告形成“一對(duì)一”的訴訟形態(tài)，該判決結(jié)果的效力再擴(kuò)張到訴訟契約的簽訂者或共同起訴者。
（作者系資本市場研究人士）
