上市公司收購協(xié)議應(yīng)附加“恢復(fù)原樣”條款

    對于標(biāo)的公司業(yè)績不達(dá)預(yù)期，上市公司可與交易對手協(xié)商撤銷合同。

    熊錦秋

    12月5日，一家創(chuàng)業(yè)板公司公告稱收到了深交所關(guān)注函，深交所重點(diǎn)關(guān)注到該上市公司此次擬轉(zhuǎn)讓的兩家子公司掛牌價明顯低于其凈資產(chǎn)及收購時評估值的情況，要求該公司說明是否存在向關(guān)聯(lián)方輸送利益等情形。筆者認(rèn)為，應(yīng)從根本上改變上市公司并購游戲規(guī)則。

    僅以該上市公司擬轉(zhuǎn)讓的其中一個項(xiàng)目寧波新世達(dá)100%股權(quán)為例，這家標(biāo)的公司是在2017年收購，作價2.7億元，收購方式為向厲建華、朱青玲等5名原股東非公開發(fā)行股票，同時支付現(xiàn)金4050萬元。當(dāng)時標(biāo)的公司原股東作出業(yè)績承諾，但2018年、2019年并未完成業(yè)績承諾。

    截至今年6月30日，新世達(dá)凈資產(chǎn)為2.21億元，資產(chǎn)基礎(chǔ)法評估值為2.44億元。而此次甬欣機(jī)械擬以1.46億元受讓新世達(dá)100%股權(quán)，甬欣機(jī)械成立于今年11月，兩名股東分別是厲建華及其配偶朱青玲，二人為鮑斯股份收購新世達(dá)的原股東，厲建華為新世達(dá)現(xiàn)任經(jīng)理。

    兜兜轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，公司基本又物歸原主，但是當(dāng)時收購價格與現(xiàn)在擬出讓價格卻差了一倍。據(jù)上市公司公告，本次擬剝離的業(yè)務(wù)“與公司主業(yè)的協(xié)同效應(yīng)不強(qiáng)”，今年前三季度凈利潤為-398萬元，虧損原因主要為銷售副總、業(yè)務(wù)員離職帶走客戶，熟練工人流失導(dǎo)致良品率下降。深交所關(guān)注函要求說明公司是否對其實(shí)施有效控制，與公司收購新世達(dá)時聲稱兩者形成較為明顯的協(xié)同效應(yīng)是否矛盾。

    目前上市公司高估值、高溢價、高業(yè)績承諾的“三高”并購比較常見，但不少標(biāo)的資產(chǎn)基本面、業(yè)績存在虛夸之嫌，上市公司高價買進(jìn)，交易對手完不成承諾業(yè)績，即便做出一些補(bǔ)償，但是補(bǔ)償往往只有收購成本的一小部分，顯然如此并購協(xié)議，上市公司將大虧其本。

    本案比較特殊的是，部分交易對手在若干年后又?jǐn)M低價買回標(biāo)的資產(chǎn)，不妨深思，在并購之時，收購協(xié)議是不是就應(yīng)增加條款，約定標(biāo)的若不達(dá)承諾業(yè)績，交易對手有義務(wù)按原價購回、或者幫助上市公司恢復(fù)原樣？

    在筆者看來，上市公司對并購標(biāo)的退貨并恢復(fù)原樣有一定法理依據(jù)。合同法第54條規(guī)定了合同可以撤銷的情形，比如“在訂立合同時顯失公平的”，“一方以欺詐、脅迫等手段使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同”，受損害方有權(quán)請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

    交易對手對并購標(biāo)的虛高業(yè)績承諾，違反合同法的誠實(shí)信用原則，標(biāo)的作價往往也以預(yù)估業(yè)績?yōu)榛A(chǔ)、采用收益法評估作價，估值嚴(yán)重脫離基本面，即便合同附帶業(yè)績補(bǔ)償條款，如此合同也顯失公平。如果上市公司并購后，交易對手再放縱核心技術(shù)人員出走標(biāo)的公司，上市公司不得已再低價出讓標(biāo)的公司，這樣的出讓當(dāng)然也難言公平。

    筆者認(rèn)為，對于標(biāo)的公司業(yè)績不達(dá)預(yù)期，上市公司可與交易對手協(xié)商撤銷合同，如果難以協(xié)商，可向法院提起訴訟。按合同法，一旦合同撤銷，被撤銷的合同自始沒有法律約束力，當(dāng)事人因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，這就是交易對手應(yīng)該幫助上市公司“恢復(fù)原樣”的法理依據(jù)。

    在上市公司實(shí)際并購操作中，筆者有以下構(gòu)想：對于100%股權(quán)收購，上市公司可以派駐一半以上董事、對標(biāo)的公司實(shí)現(xiàn)實(shí)際控制，其余董事可由交易對手選任，高管主要由交易對手方的董事提名，董事會監(jiān)事會對高管的經(jīng)營管理實(shí)施管理或監(jiān)督，這樣標(biāo)的公司可基本維持原有運(yùn)行軌道、業(yè)績不會受到太大影響。

    交易對手可在并購合同中承諾幾年業(yè)績、但無需補(bǔ)償條款，在業(yè)績承諾期間，標(biāo)的暫不分紅，承諾期滿，若實(shí)際業(yè)績與承諾業(yè)績相差到一定程度，則觸發(fā)交易對手幫助上市公司恢復(fù)原樣條款。如果是現(xiàn)金收購，交易對手返還現(xiàn)金對價及其利息，標(biāo)的公司則歸還交易對手；如果采取發(fā)行股份方式收購標(biāo)的公司，則上市公司以1元回購交易對手所得股份，標(biāo)的物歸原主?；謴?fù)原樣后，上市公司業(yè)績報表可以進(jìn)行追溯調(diào)整，以真實(shí)反映期間的財務(wù)狀況及經(jīng)營成果。

    （作者系資本市場資深研究人士）