婁秋琴：盡快修訂刑法 加大證券犯罪刑事處罰力度

    證監(jiān)會(huì)為保障新證券法的貫徹落實(shí)，已啟動(dòng)資本市場(chǎng)規(guī)章制度的梳理工作。作為所有部門(mén)法后盾與保障的刑法未聯(lián)動(dòng)修訂，使現(xiàn)行刑法規(guī)定與新證券法規(guī)定存在脫節(jié)現(xiàn)象。因此，需盡快修訂刑法，加大對(duì)證券犯罪的刑事處罰力度，調(diào)整證券犯罪的出罪與入罪，使刑法與證券法有效銜接。

    □中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事辯護(hù)研究院副院長(zhǎng) 婁秋琴

    發(fā)揮刑罰應(yīng)有的震懾功能

    顯著提高違法成本，是新證券法備受關(guān)注的亮點(diǎn)。比如，較大幅度提高行政罰款額度，按照違法所得計(jì)算罰款幅度的，處罰標(biāo)準(zhǔn)由原來(lái)的一至五倍，提高到一至十倍；實(shí)行定額罰款的，由原來(lái)多數(shù)規(guī)定的30萬(wàn)元至60萬(wàn)元，分別提高到200萬(wàn)元至2000萬(wàn)元、100萬(wàn)元至1000萬(wàn)元以及50萬(wàn)元至500萬(wàn)元等。通過(guò)加大對(duì)證券違法行為的處罰力度，嚴(yán)厲懲治和威懾違法行為人。

    刑法所規(guī)定的刑罰是最嚴(yán)厲的制裁手段，對(duì)比證券違法行為更嚴(yán)重的證券犯罪行為，原本應(yīng)當(dāng)給予更重的處罰，但現(xiàn)有的刑法規(guī)定卻無(wú)法實(shí)現(xiàn)這樣的效果。例如，信息披露義務(wù)人未依法履行信息披露義務(wù)的，行政處罰可以處50萬(wàn)元以上500萬(wàn)元以下的罰款，對(duì)責(zé)任人員可以處20萬(wàn)元以上200萬(wàn)元以下的罰款。如果披露存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，行政處罰更高，對(duì)義務(wù)人要處以100萬(wàn)元以上1000萬(wàn)元以下的罰款，對(duì)責(zé)任人員處以50萬(wàn)元以上500萬(wàn)元以下的罰款。但如果以上行為的危害結(jié)果更嚴(yán)重或者情節(jié)更惡劣，達(dá)到了犯罪的程度，構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪，由于該罪實(shí)施單罰制，不對(duì)作為信息披露義務(wù)人的公司、企業(yè)進(jìn)行處罰，只對(duì)責(zé)任人并處或單處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金，而且只能判處不超過(guò)三年有期徒刑的自由刑。這樣的法律規(guī)定可能導(dǎo)致信息披露義務(wù)人的公司、企業(yè)選擇實(shí)施情節(jié)更嚴(yán)重的犯罪行為，因?yàn)榉噶俗锓炊梢悦獬哳~罰款。

    另外，必須及時(shí)修改刑法，提高罰金的額度以及自由刑的刑期，發(fā)揮刑罰應(yīng)有的震懾功能。比如，在美國(guó)，根據(jù)《薩班斯法案》規(guī)定，故意進(jìn)行證券欺詐的犯罪最高可判處25年監(jiān)禁，而我國(guó)的欺詐發(fā)行股票、債券罪最高只能判處有期徒刑5年，自由刑的震懾力明顯不足。從財(cái)產(chǎn)刑的角度而言，由于刑罰可能同時(shí)導(dǎo)致人身自由的喪失，作為刑罰的罰金數(shù)額不一定非要比行政處罰的罰款高，但在考慮自由刑刑期設(shè)置狀況下要有銜接，以違規(guī)披露、不披露重要信息行為為例，行政處罰最高可以判處1000萬(wàn)罰款，而刑罰最高只能判處20萬(wàn)罰金和3年有期徒刑，這兩類(lèi)處罰之間明顯嚴(yán)重脫節(jié)。因此，加大對(duì)證券犯罪的刑事處罰力度勢(shì)在必行。

    調(diào)整證券犯罪的出罪與入罪

    證券犯罪屬于典型的行政犯罪，是由于行政法律的規(guī)定才使之成立犯罪。所以證券犯罪行為首先要觸犯證券法律法規(guī)，造成的危害超出了行政處罰的范疇，才動(dòng)用刑罰予以制裁。如果一個(gè)行為連行政違法都認(rèn)定不了，就不可能進(jìn)入刑法規(guī)制的領(lǐng)域。因此，證券法作為刑法的前置法，它的修訂必然會(huì)影響到犯罪的認(rèn)定，刑法也應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出調(diào)整。例如，新證券法刪除了原法第二百條關(guān)于“證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員或者證券從業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，故意提供虛假資料、隱匿、偽造、篡改或者毀損交易記錄，誘騙投資者買(mǎi)賣(mài)證券的，撤銷(xiāo)證券從業(yè)資格……”的規(guī)定，使得刑法關(guān)于誘騙投資者買(mǎi)賣(mài)證券、期貨合約罪的規(guī)定就缺乏行政法律依據(jù)，因此有必要修改刑法取消該罪名，使得以上特定主體誘騙投資者買(mǎi)賣(mài)證券、期貨合約的行為出罪。

    此外，新證券法設(shè)專(zhuān)章規(guī)定了信息披露制度，完善了信息披露的義務(wù)，如增加要求及時(shí)、公平地披露信息，增加要求披露應(yīng)簡(jiǎn)明清晰、通俗易懂等，擴(kuò)充了必須披露的重大事件，這些修改都可能擴(kuò)大刑法對(duì)違規(guī)披露、不披露重要信息罪的認(rèn)定范圍，因?yàn)樵瓉?lái)不屬于依法應(yīng)當(dāng)披露的義務(wù)，新證券法實(shí)施后增加成為依法應(yīng)當(dāng)披露的義務(wù)，行為人一旦未按規(guī)定披露，就可能入罪。

    重新解讀證券犯罪刑法規(guī)范

    由于證券犯罪是行政犯罪，其構(gòu)成要件的認(rèn)定不完全由刑法本身進(jìn)行規(guī)定，有些內(nèi)容需要依據(jù)其前置的證券法予以確定。在當(dāng)前證券法修改的背景下，有必要根據(jù)新證券法的規(guī)定對(duì)刑法中關(guān)于證券犯罪的規(guī)范進(jìn)行重新解讀，這樣才能保障刑法的前瞻性和相對(duì)穩(wěn)定性。

    新證券法重新對(duì)證券下了定義，將存托憑證、資產(chǎn)支持證券、資產(chǎn)管理產(chǎn)品納入證券法規(guī)范的范圍，對(duì)于刑法中涉及到證券的表述，就應(yīng)當(dāng)包含這三類(lèi)證券，刑法可以將新證券法實(shí)施之前針對(duì)這三類(lèi)證券無(wú)法規(guī)制的行為納入規(guī)制的范圍。再如，新證券法將信息披露義務(wù)人的范圍由原來(lái)的“發(fā)行人、上市公司”擴(kuò)充到“發(fā)行人及法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他信息披露義務(wù)人”，刑法規(guī)定的違規(guī)披露、不披露重要信息罪的依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)也應(yīng)當(dāng)同時(shí)按照新證券法的規(guī)定擴(kuò)充，該罪名可以處罰的主體顯然就擴(kuò)大了。又如，新證券法還擴(kuò)大證券交易內(nèi)幕信息的知情人的范圍，基本把能接觸到內(nèi)幕信息的人員都包含了進(jìn)來(lái)，刑法規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕交易信息罪中的證券交易的內(nèi)幕信息知情人員也同樣要進(jìn)行擴(kuò)充。

    因此，新證券法實(shí)施之后，司法機(jī)關(guān)在適用證券犯罪刑法規(guī)范時(shí)要注意與新證券法進(jìn)行銜接，避免縮小打擊范圍。作為證券市場(chǎng)的相關(guān)主體，也要注意這樣的銜接，避免因固有的不構(gòu)成犯罪的思維而陷入刑事風(fēng)險(xiǎn)。