朱邦凌：金亞科技欺詐發(fā)行索賠應(yīng)吸取欣泰電氣教訓(xùn)

    創(chuàng)業(yè)板首批上市“28星宿”之一的金亞科技因涉嫌欺詐發(fā)行，有可能因此成為第二家因欺詐發(fā)行而被強(qiáng)制退市的創(chuàng)業(yè)板公司。

    目前，投資者的民事索賠已開始，由多名多批自然人或法人組成的原告起訴金亞科技，要求公司賠償股票投資相關(guān)損失，過去的先行賠付案例或可借鑒。先行賠付是一種便利投資者獲得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)奶娲灾贫劝才?，它是指發(fā)行人因欺詐發(fā)行、虛假陳述或其他重大違法行為造成投資者損失，發(fā)行人、控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施先行賠付，證券服務(wù)機(jī)構(gòu)同樣適用于先行賠付。

    該制度最第一例是萬福生科造假上市案，保薦機(jī)構(gòu)平安證券提出先行墊付賠付受損投資者。后來幾經(jīng)演變，管理層將此作為強(qiáng)化投行風(fēng)控的一種約束手段，在項(xiàng)目發(fā)行時(shí)由保薦機(jī)構(gòu)公開進(jìn)行承諾。目前為止，先行賠付案例共有三起，最近的是興業(yè)證券出資5.5億設(shè)立欣泰電氣欺詐發(fā)行先行賠付專項(xiàng)基金，前兩例分別為萬福生科IPO造假平安證券先行墊付理賠、海聯(lián)訊IPO造假大股東墊付理賠。

    先行賠付極大地方便了投資者索賠，但由于相關(guān)法規(guī)并沒有明確規(guī)定，在實(shí)踐過程中也出現(xiàn)了一些問題。那么，金亞科技投資者在索賠過程中需要吸取哪些教訓(xùn)？金亞科技案如何防范此前出現(xiàn)的退市大股東拒不回購、保薦機(jī)構(gòu)先行賠付后被退市公司“反咬一口”、其它機(jī)構(gòu)也不認(rèn)賬以致陷入訴訟混戰(zhàn)的局面？金亞科技案索賠要避免重蹈覆轍要注意以下事項(xiàng)：

    首先，先行賠付時(shí)需要司法同時(shí)介入，厘清各主體應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。

    證監(jiān)會(huì)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，金亞科技為了達(dá)到發(fā)行上市條件，2008年、2009年1月至6月虛增利潤金額分別達(dá)到3736萬元、2287萬元，分別占當(dāng)期公開披露利潤的85%、109%。證監(jiān)會(huì)還初步查明，保薦機(jī)構(gòu)聯(lián)合證券、審計(jì)機(jī)構(gòu)廣東大華德律會(huì)計(jì)師事務(wù)所、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)天銀律師事務(wù)所涉嫌出具含有虛假內(nèi)容的證明文件。

    也就是說，目前監(jiān)管層已經(jīng)初步查清上市公司、保薦機(jī)構(gòu)、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所的責(zé)任。那么在讓保薦機(jī)構(gòu)先行賠付時(shí)，最好有司法機(jī)構(gòu)同時(shí)介入，對誰該賠付多大比例有個(gè)大概的分配。當(dāng)年，興業(yè)證券在欣泰電氣案中向投資者先行賠付2.37億，后來通過訴訟追償自己先行賠付投資者而支付的超出自己應(yīng)賠數(shù)額的損失。之前，欣泰電氣就先“反咬一口”，率先起訴興業(yè)證券。另外，還有多起投資者起訴興業(yè)證券和欣泰電氣的案件，欣泰電氣退市一案變成了一場訴訟混戰(zhàn)。原因就在于當(dāng)時(shí)并無司法介入，沒有厘清各責(zé)任主體應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。

    其次，應(yīng)當(dāng)在先行賠付的同時(shí)，要求或者強(qiáng)力執(zhí)行退市公司履行股份回購承諾。

    欣泰電氣案之所以出現(xiàn)訴訟混戰(zhàn)局面，還有一個(gè)原因就在于當(dāng)初先行賠付的同時(shí)，沒有要求或者強(qiáng)力執(zhí)行欣泰電氣履行股份回購承諾。實(shí)際上，先行賠付與股票回購并行不悖，券商先行賠付并不是上市公司大股東回購股票的豁免條件。

    在所有新股的IPO招股說明書中，都赫然列有專門的“股票回購”承諾專項(xiàng)條款：“如發(fā)行申請文件中存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，且對判斷公司是否符合法律規(guī)定的發(fā)行條件構(gòu)成重大、實(shí)質(zhì)影響的，本公司將依法以二級市場價(jià)格回購首次公開發(fā)行的全部新股”?？傻搅苏嬉刭徆煞輹r(shí)，個(gè)別上市公司即當(dāng)起了“老賴”。當(dāng)時(shí)，欣泰電氣發(fā)布致歉公告：“由于公司目前生產(chǎn)經(jīng)營步履維艱、資金緊張，導(dǎo)致公司按照上述承諾實(shí)施股份回購存在現(xiàn)實(shí)困難。”

    一句經(jīng)營困難，欣泰電氣就一筆勾銷了股票回購承諾。那么，金亞科技會(huì)不會(huì)同樣以經(jīng)營困難來效仿？如果再次發(fā)生這樣的事情，以后上市公司在IPO時(shí)的股票回購承諾，到底還算不算數(shù)，是不是為了沖刺IPO“說著玩的”？是不是需要在IPO招股書中去掉這一“糊弄”投資者的無用條款？

    嚴(yán)懲欺詐上市不應(yīng)成為一句空話，無論是欣泰電氣還是金亞科技，IPO招股說明書的股份回購條款都不應(yīng)成為擺設(shè)和笑話。