私募基金托管不等于財產(chǎn)保全 銀行不承擔剛兌責任

    本報記者 毛宇舟

    中國銀行業(yè)協(xié)會行業(yè)發(fā)展研究委員會副主任董希淼撰文指出，近年來，伴隨著我國金融市場和金融體系的不斷豐富和完善，商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務增長較快，成為商業(yè)銀行重要的中間業(yè)務之一，也為金融市場健康穩(wěn)健發(fā)展做出了貢獻。

    商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務包括面向私募基金的托管業(yè)務。對于商業(yè)銀行來講，私募基金托管職責主要包括安全保管基金財產(chǎn)；開設基金財產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶；確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立；保存基金托管業(yè)務活動的資料；根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割、辦理與基金托管業(yè)務活動有關的信息披露事項等。

    董希淼表示，按照《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱“《基金法》”）等有關法律法規(guī)規(guī)定和中國證券基金業(yè)協(xié)會相關指引，托管銀行在私募基金托管過程中應嚴格履行《托管合同》，但不能也不宜承擔私募基金運作過程中可能產(chǎn)生的信用風險和道德風險。對此，我們應該理性認識，正確看待。

    第一，私募基金托管不等于私募監(jiān)管。當前，私募基金并沒有強制要求托管。根據(jù)《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》，基金合同約定私募基金不進行托管的，私募基金管理人應建立保障私募基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機制。私募基金的托管人除了依法設立的商業(yè)銀行外，還可以由其他金融機構擔任。而對于那些需要商業(yè)銀行作為托管人的私募基金來講，在賬戶安全方面，根據(jù)《基金法》，托管銀行的職責主要在于“開設基金財產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶對所托管的不同基金財產(chǎn)分別設置賬戶，確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立”。根據(jù)中央編辦印發(fā)的《關于私募投資基金管理職責分工的通知》（以下簡稱“《通知》”），證監(jiān)會負責私募基金的監(jiān)督管理，實行適度監(jiān)管，保護投資者利益。《通知》中也并未賦予托管銀行甚至銀行業(yè)監(jiān)管機構對私募基金的監(jiān)管職責。

    第二，私募基金托管不等于財產(chǎn)保全。在投資者的財產(chǎn)保護方面，按照《基金法》的要求，作為私募基金托管人的商業(yè)銀行具有“安全保管基金財產(chǎn)”“按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜”等職責，這里的“安全保管”“及時辦理清算”是指托管銀行保障資金安全流轉，及時辦理資金交收。一般來講，托管銀行通過對私募基金的資金閉環(huán)管理，監(jiān)督資金流轉，實現(xiàn)資金與指令的隔離，以此保障基金的資金安全。但這并不等于托管銀行對基金財產(chǎn)具備保全的職責。一旦資金從托管賬戶中劃出，托管銀行隨即喪失對基金資產(chǎn)的控制權，尤其是對于一些私募基金主要用于投資未上市的公司股權，私募基金的投資運作過程中涉及到企業(yè)管理、公司財務、資本市場、交易結構等與投資者資金盈虧息息相關的環(huán)節(jié)，而這些關于私募基金投資運作的環(huán)節(jié)已經(jīng)遠遠超過了托管銀行的職責和能力之外，托管銀行自然不可能也不應該與投資者的財產(chǎn)保全相關聯(lián)。

    第三，私募基金托管不等于剛性兌付。在各類投資產(chǎn)品中，私募基金可能獲得的收益較高，但投資者面臨的風險也較大。因此，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》要求私募基金的合格投資者具備相應的風險識別能力和風險承擔能力，同時也對私募基金的投資者在投資準入門檻上也做了相應的規(guī)定。而對于私募基金的風險提示方面，《私募投資基金募集行為管理辦法》中明確禁止募集機構及其從業(yè)人員推介私募基金時，夸大或者片面推介基金，違規(guī)使用“安全”“保證”“承諾”“保險”“避險”“有保障”“高收益”“無風險”等可能誤導投資人進行風險判斷的措辭。從相關的法規(guī)和管理辦法上講，私募基金明確了投資者需要風險自擔。4月27日，中國人民銀行等發(fā)布的《關于規(guī)范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》，強調(diào)打破剛性兌付、防控金融風險等要求。證監(jiān)會也多次表態(tài)，明確要求賣者盡責、買者自負，禁止剛性兌付。

    總之，基金托管銀行不等于私募基金的監(jiān)管人、保管人，更不承擔剛性兌付的責任。要防止私募基金實際控制人失聯(lián)、“跑路”等事件的發(fā)生，保護投資者合法權益，可以考慮從以下幾方面采取措施。

    一是加強對私募基金管理人的協(xié)同監(jiān)管。目前，對私募基金管理體系是由證監(jiān)會領導、多機構配合的管理架構。具體來看，證監(jiān)會、地方證監(jiān)局、證券交易所、中證登、中債登等機構都參與私募基金的監(jiān)管工作，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會是證監(jiān)會指導下的行業(yè)自律性組織。各機構對私募基金的運作管理都很重要，在不同的環(huán)節(jié)對私募基金實施管理。監(jiān)管機構應注重對私募基金管理人在準入、運營、風控、自律等方面的協(xié)同監(jiān)管，進一步提高監(jiān)管效率和有效性。

    二是厘清有關參與各方的職責邊界。當前，一些私募基金的信用風險陸續(xù)暴露，其“病灶”在于募集、投資以及運作等方面的不規(guī)范。一方面，應嚴格落實現(xiàn)行監(jiān)管制度對私募基金的管理和約束。另一方面，按照不同私募基金的類型，如私募證券基金、創(chuàng)業(yè)投資基金、私募股權基金等，積極推動各類私募基金管理相關細則的出臺，進一步規(guī)范和細化對基金運營的管理，厘清私募基金參與各方的職責。

    三是進一步加強投資者保護和教育。加強對投資者尤其是中小投資者的保護，充分發(fā)揮監(jiān)管職能，將公開或變相公開宣傳、突破合格投資者標準、或以私募名義進行非法集資等問題扼殺在搖籃中。同時，不斷健全投資者教育機制，通過開展私募基金知識普及、宣講私募基金法律法規(guī)、編制私募基金違法違規(guī)案例等方式，多渠道讓投資者更加深入了解私募基金的特點，不斷加強和改進私募基金風險提示。