A股獨(dú)董生態(tài)“三變”

    康美案如同一只蝴蝶，翅膀扇動(dòng)之下，A股獨(dú)董生態(tài)再次陷入輿論風(fēng)暴。

    日前，康美案一審宣判，根據(jù)判決，涉及康美案的5名離任或在任獨(dú)立董事，被判承擔(dān)連帶責(zé)任，合計(jì)賠償金額最高約3.69億元，與其僅約10萬元年薪形成鮮明對(duì)比。隨后，接連出現(xiàn)的上市公司獨(dú)董離職公告，進(jìn)一步引發(fā)了各界對(duì)于兩者之間的聯(lián)想。

    “作為舶來品，獨(dú)董制度在A股存在20年，期間始終伴隨著‘花瓶’‘擺設(shè)’的爭(zhēng)議。相關(guān)部門也曾因此發(fā)文，并引發(fā)了兩次獨(dú)董離職潮。這次，稱之為‘第三次離職潮’為時(shí)尚早，但可以明確的是，因集體訴訟制度確立而出現(xiàn)的一系列案例，將深遠(yuǎn)地影響A股獨(dú)董生態(tài)。”一位公司治理領(lǐng)域的專家向記者表示。

    制度之變：從限流到震懾

    獨(dú)董制度設(shè)立于2001年，自標(biāo)志性文件——《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》發(fā)布伊始，投資者、輿論、學(xué)界等各方對(duì)制度有效性的爭(zhēng)議，不絕于耳。

    2001年8月16日，中國證監(jiān)會(huì)頒布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，明確提出上市公司應(yīng)建立獨(dú)董制度，并提出了建立獨(dú)董制度的時(shí)間表。根據(jù)該指導(dǎo)意見的要求，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3的獨(dú)董，其中至少包括一名會(huì)計(jì)專業(yè)人士（需高級(jí)職稱或注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格）。2006年，修訂后的公司法第123條規(guī)定，上市公司設(shè)獨(dú)董，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。至此，獨(dú)董制度獲得了國家立法的支撐。

    此后十?dāng)?shù)年間，曾有兩份文件對(duì)A股獨(dú)董生態(tài)產(chǎn)生重大影響，并導(dǎo)致了兩波獨(dú)董離職潮。

    2013年10月19日，中組部下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職（任職）問題的意見》（俗稱“18號(hào)文”，下稱《意見》），要求各地限期對(duì)黨政領(lǐng)導(dǎo)干部違規(guī)在企業(yè)兼職（任職）進(jìn)行清理。2014年7月初，中組部有關(guān)負(fù)責(zé)人就上述政策發(fā)布“答記者問”，披露《意見》下發(fā)后，全國共清理黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職40700多人次，其中省部級(jí)干部229人次，不少正是獨(dú)董。

    “18號(hào)文”可謂史無前例的“嚴(yán)苛”，不光官員獨(dú)董，在獨(dú)董中占據(jù)極大比例的高校和行業(yè)協(xié)會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，也紛紛從獨(dú)董位置上請(qǐng)辭。一些行業(yè)協(xié)會(huì)也參照?qǐng)?zhí)行，校長（院長）獨(dú)董、會(huì)長獨(dú)董由此大量辭職。

    在“18號(hào)文”下發(fā)兩年后，監(jiān)管再度升級(jí)。2015年11月初，教育部下發(fā)《教育部辦公廳關(guān)于開展黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職情況專項(xiàng)檢查的通知》（下稱《通知》），要求各高校遵照?qǐng)?zhí)行中組部“18號(hào)文”等文件要求。伴隨《通知》的層層傳達(dá)，多數(shù)學(xué)校被要求上報(bào)情況，由此導(dǎo)致又一批高校獨(dú)董辭職。

    “前兩波獨(dú)董離職潮，源于監(jiān)管對(duì)獨(dú)董身份的界定，由于標(biāo)準(zhǔn)剛性，效果幾乎是立竿見影。此次康美案屬于典型案例，是集體訴訟制度下，市場(chǎng)參與各方對(duì)獨(dú)董權(quán)責(zé)的重新評(píng)估，其影響將是深刻而長久的，是否出現(xiàn)離職潮，僅是這種影響的外在表現(xiàn)。”上述專家說。

    角色之變：從理想到現(xiàn)實(shí)

    獨(dú)董究竟應(yīng)該在上市公司中擔(dān)任怎樣的角色？在A股市場(chǎng)20年的演進(jìn)中，這一角色一直存在理想和現(xiàn)實(shí)的差距。

    獨(dú)董制度是現(xiàn)代公司治理演進(jìn)的自然結(jié)果，而中國的獨(dú)董制度則帶有強(qiáng)烈的“移植”色彩。2000年，A股市場(chǎng)爆出基金黑幕等丑聞，市場(chǎng)陷入低迷，恰逢美國安然、世通丑聞爆發(fā)，薩班斯法出臺(tái)，急切尋求治理提升的A股市場(chǎng)選擇了引入獨(dú)立董事制度。

    在高度分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)之下，獨(dú)董扮演著監(jiān)督公司“內(nèi)部人”、保護(hù)中小股東利益的角色。但是，中國的上市公司并沒有實(shí)現(xiàn)股權(quán)的高度多元與分散，因此“資本多數(shù)決”仍然是我國公司法的一個(gè)原則。于是，在股權(quán)結(jié)構(gòu)上，中國的獨(dú)董就具有依附性，導(dǎo)致在公司治理過程中，獨(dú)董很難真正參與決策之中，也就不可避免地被邊緣化，獨(dú)董的功能異化為提供咨詢或者人脈關(guān)系。

    正因如此，不廉、不勤、不獨(dú)、不懂，成了懸于中國獨(dú)董頭頂之上的四把質(zhì)疑“利刃”，“獨(dú)董不獨(dú)”“獨(dú)董不懂”的“花瓶”現(xiàn)象仍然存在。

    上海證券報(bào)資訊統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2020年，僅有21名獨(dú)立董事在董事會(huì)上投出過反對(duì)票，涉及公司11家，其中還有部分“反對(duì)票”是與股權(quán)爭(zhēng)奪有關(guān)的。

    有學(xué)者認(rèn)為，獨(dú)董的核心價(jià)值是“獨(dú)立”，論對(duì)公司的熟悉程度，獨(dú)董肯定比不上非獨(dú)立董事，論對(duì)某一細(xì)分領(lǐng)域的專業(yè)性，獨(dú)董也不見得更勝一籌?？墒?，很多時(shí)候公司做決策，并不是僅從專業(yè)性出發(fā)，往往是“屁股決定腦袋”，尤其是對(duì)公司具體事務(wù)更熟悉的非獨(dú)立董事，他們甚至?xí)⒋蠊蓶|利益或管理層利益置于全體股東利益之上，這時(shí)就需要不聽命于大股東、管理層的獨(dú)立董事發(fā)揮作用，幫助公司做出更加公平公正的決策。

    “縮小獨(dú)董理想與現(xiàn)實(shí)的差距是市場(chǎng)期待的，但在現(xiàn)有的A股上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)狀態(tài)下，這一任務(wù)還任重道遠(yuǎn)。”有投行人士對(duì)記者表示。

    利益之變：從正向激勵(lì)到負(fù)向威懾

    既然股權(quán)結(jié)構(gòu)是現(xiàn)存狀況，那么從權(quán)責(zé)利益上倒逼獨(dú)董更好地發(fā)揮作用，不失為一種有效的方法。目前來看，康美案所引發(fā)的獨(dú)董圈“震動(dòng)”，已經(jīng)開始起效了。

    2020年3月1日，新證券法正式施行，就投資者保護(hù)設(shè)立專章，有關(guān)投保的內(nèi)容大幅擴(kuò)充，有效涵蓋投資者適當(dāng)性管理、持股行權(quán)、先行賠付、多元糾紛化解、支持訴訟、代表人訴訟等關(guān)鍵領(lǐng)域和環(huán)節(jié)。作為我國首個(gè)特別代表人訴訟案件，“康美案”落地意義重大。在中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授張子學(xué)看來，“一個(gè)案例勝過一打文件”。

    特別代表人訴訟是中國特色證券集體訴訟制度的一大亮點(diǎn)，其引入了受損投資者明示退出、默示加入的機(jī)制，使得訴訟數(shù)量和索賠金額呈幾何級(jí)增長。

    上述投行人士認(rèn)為，過去能夠制約上市公司的懲罰是行政處罰，即便頂格也罰不了多少錢，往往無法引起公司及董監(jiān)高的重視?，F(xiàn)在，康美案一出，市場(chǎng)一下意識(shí)到，違法違規(guī)的懲罰可能是上不封頂?shù)模@種心理層面的威懾遠(yuǎn)大于罰款金額本身。

    “有了這種潛在風(fēng)險(xiǎn)，獨(dú)董肯定要特別謹(jǐn)慎對(duì)待手中的投票權(quán)，而不是像過去那樣不看文件隨便簽字。”有熟悉獨(dú)董流程的相關(guān)人士告訴記者，獨(dú)董也會(huì)考慮津貼多寡而決定是不是繼續(xù)擔(dān)任獨(dú)董。

    統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2020年年報(bào)披露的1.35萬名獨(dú)董平均年薪為8.61萬元，中位數(shù)為7.2萬元。僅從絕對(duì)值來看，這樣的薪酬與理想中獨(dú)董應(yīng)發(fā)揮的作用并不匹配。

    “很多獨(dú)董都是法律、財(cái)務(wù)方面的專業(yè)人士，其從上市公司領(lǐng)到的獨(dú)董津貼在其總收入中的占比太小了，很難僅因?yàn)檫@份收入而負(fù)起應(yīng)有的責(zé)任?？扇绻皇菫榱诉@份收入，獨(dú)董們又應(yīng)該為了什么呢？”上述相關(guān)人士認(rèn)為，正向的激勵(lì)屬于公司個(gè)體行為，而康美案的出現(xiàn)，讓負(fù)向威懾成為可能。

    該人士進(jìn)一步解釋稱，這甚至?xí)沟锚?dú)董圈激濁揚(yáng)清，能夠在上市公司擔(dān)任獨(dú)董的，是在用實(shí)際行動(dòng)證明自己可以按照法律規(guī)定履行權(quán)利和責(zé)任。

    正如中央財(cái)經(jīng)大學(xué)中國企業(yè)研究中心研究員劉姝威所言：“接受擔(dān)任獨(dú)立董事的邀請(qǐng)，就意味著你將履行法律法規(guī)賦予的權(quán)利和義務(wù)；如果自己做不到這一點(diǎn)，為什么要擔(dān)任獨(dú)立董事呢？”